KWINK groep 

Rogier van Schelven

rvanschelven@kwinkgroep.nl
+ 31 6 2349 3090

Meer over Rogier

Jakar Westerbeek

jwesterbeek@kwinkgroep.nl
+31 6 5786 1830

Meer over Jakar

Janine Mulder

jmulder@kwinkgroep.nl
+31 6 1032 7935

Meer over Janine

Mattijn Kroos

mkroos@kwinkgroep.nl
+31 6 3418 2085

Meer over Mattijn

Rechtsbescherming en het gevoel van rechtvaardigheid

Jaarlijks zetten overheden tientallen miljarden aan opdrachten uit onder marktpartijen. Deze opdrachten worden via aanbestedingsprocedure uitgezet. Het gaat bijvoorbeeld om het bouwen van een brug of het uitvoeren van een beleidsevaluatie. Wanneer je als ondernemer ontevreden bent over de toepassing van de aanbestedingsregels kan je een klacht indienen of naar de rechter stappen. Er zijn signalen dat deze routes onvoldoende rechtsbescherming bieden voor ondernemers. Het ministerie van EZK heeft KWINK groep gevraagd onderzoek te doen naar de ervaren problemen. Afgelopen vrijdag stuurde de staatssecretaris dit onderzoek, inclusief beleidsreactie, naar de Tweede Kamer.

Het onderzoek

Uit het onderzoek blijkt dat ondernemers en experts zeer kritisch zijn op de huidige staat van de rechtsbescherming. Veruit de meerderheid van hen vindt dat rechtsbescherming niet adequaat is. Aanbestedende diensten oordelen juist heel anders. De grote meerderheid is van mening dat rechtsbescherming in de aanbestedingspraktijk wel adequaat is.

De kritiek vanuit de ondernemers laat zich in onze ogen deels verklaren door een onderliggend gevoel van ongelijkheid in de uitgangspositie tussen aanbestedende diensten en inschrijvers (het wij-zij-denken). Nagenoeg alle gesprekspartners geven aan dat de problematiek breder wordt gevoeld dan concrete tekortkomingen in de feitelijke rechtsbescherming. Hierbij wordt gedoeld op ervaren problemen met de ‘zachte’ aspecten van een aanbestedingsprocedure zoals professionaliteit, transparantie, houding en gedrag van partijen gedurende de procedure. Het gaat in die zin dus niet alleen om de feitelijke rechtsbescherming, maar ook om een gevoel van rechtvaardigheid.

Dit neemt niet weg dat er wel degelijk problemen zijn ten aanzien van klachtenafhandeling en rechtsbescherming in de aanbestedingspraktijk.

Drie typen problemen

Op grond van ons onderzoek, maken we op hoofdlijnen onderscheid in drie typen problemen:

  1. Inschrijvers maken beperkt gebruik van hun rechtsbeschermingsmogelijkheden. De algemene perceptie van inschrijvers is dat klachtenafhandeling geen zin heeft. Ook past de gerechtelijke procedure niet goed bij de ervaren problemen. Daarnaast spelen andere overwegingen om geen actie te ondernemen zoals: angst voor reputatieschade en vergelding, niet passende termijnen, timing en kosten voor het formuleren van een goede klacht of het aanspannen van een rechtszaak. Daarbij speelt dat wanneer een inschrijver daarnaast niet tijdig klaagt, deze vanwege het Grossmann-arrest zijn rechten in beginsel heeft verwerkt. Het systeem van rechtsbescherming komt hiermee beperkt op gang.
  2. In de praktijk wordt de impact van klachtenafhandeling op het oplossen van problemen als onvoldoende ervaren. Enerzijds komen uitspraken van klachtenloketten of adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts veelal te laat om de consequenties van de uitspraak mee te nemen in de inschrijving of de beslissing om überhaupt in te schrijven. Daarnaast is de ervaring dat aanbestedende diensten de klachten, en eventueel daaropvolgende adviezen van de CvAE, vaak naast zich neerleggen.
  3. Rechtsbescherming bij de rechter kent een aantal problemen:
    1. Rechtsbescherming wordt nauwelijks gebruikt bij aanbestedingen onder de Europese drempelwaarden. Hieruit kan worden afgeleid dat het sluitstuk van de rechtsbeschermingsmogelijkheden niet wordt gebruikt voor het grootse deel van de aanbestedingsprocedures (zowel in termen van omvang in euro’s als in aantal procedures).
    2. Een kort geding bij de voorzieningenrechter draagt meestal niet bij aan het oplossen van de ervaren problemen. Rechters zullen in hun toets niet op de stoel van de aanbestedende dienst gaan zitten. Dat betekent dat de rechter de rechtmatigheid van de zaak zal toetsen, maar bij de beoordeling van de inschrijvingen een zekere afstand bewaart. De rechter zal zich niet gauw uitspreken over de vraag of de aanbestedende dienst de juiste beslissing heeft genomen, maar zal toetsen of de aanbestedende dienst op het eerste gezicht rechtmatig heeft gehandeld en in redelijkheid tot die genomen beslissing heeft kunnen komen. Dit terwijl de ervaren problemen van de inschrijver juist vaak meer inhoudelijk van aard zijn. Dit maakt dat de enige echte route van rechtsbescherming in de praktijk niet goed past bij de ervaren problemen.
    3. Het aanspannen van een bodemprocedure of in beroep gaan heeft doorgaans geen effect meer. De aanbestedende dienst mag na een ongegrond verklaarde eis in een kort geding namelijk overgaan tot het sluiten van een contract met de winnaar. Het is dan enkel in zeer uitzonderlijke gevallen nog mogelijk om het contract in hoger beroep of een bodemprocedure te laten vernietigen of ontbinden.

Verbetermogelijkheden

Om de genoemde problemen aan te pakken zijn in het onderzoek verschillende verbetermogelijkheden geïdentificeerd. We maken hierbij onderscheid tussen verbetermogelijkheden binnen het huidige kader en verbetermogelijkheden buiten het huidige kader. Verbetermogelijkheden buiten het huidige kader hebben aanzienlijk meer voeten in de aarde dan verbetermogelijkheden binnen het huidige kader. Wel vallen alle verbetermogelijkheden die worden genoemd binnen de ruimte die de Europese Aanbestedingsrichtlijnen bieden.

Verbetermogelijkheden die we identificeerden waren onder andere:

  • Het verder stimuleren van professionele interactie tussen aanbestedende diensten en ondernemers
  • Het professionaliseren of dwingen sturen op klachtenloketten
  • Het verduidelijken van de rol van CvAE en/of het uitbreiden van haar bevoegdheden
  • Het stimuleren van de verbetering van de rechtspraktijk en het uitbreiden van de gronden van vernietiging
  • Het instellen van een toezichthouder op het gebied van aanbesteden
  • Het instellen van een scheidsgerecht (zoals een raad van arbitrage)
  • En het oprichten van een gespecialiseerde aanbestedingskamer.

Beleidsreactie

In de beleidsreactie naar aanleiding van ons onderzoek geeft de Staatssecretaris aan zes maatregelen te willen nemen om de geïdentificeerde problemen aan te pakken. Met het pakket aan beleidsmaatregelen wil de Staatsecretaris problemen aan het begin van de aanbesteding adresseren, dus op het moment dat deze nog relatief gemakkelijk kunnen worden opgelost door middel van contact tussen de aanbestedende dienst en de ondernemers. Daarnaast wordt ingezet op het verder professionaliseren van de klachtenprocedure; onder andere door de evaluatie van aanbestedingen door de CvAE met oog op continue verbetering door aanbestedende diensten en ondernemers. Tot slot wil de Staatsecretaris inzetten op het optimaliseren van de gang naar de rechter bij een aanbestedingsgeschil door het inperken van extreme toepassing van rechtsverwerkingsclausules en door samen met de minister voor Rechtsbescherming en de Raad voor de rechtspraak te verkennen of verbeteringen in de procedure bij de rechter – zoals een ruimere toetsing door rechters en het opvoeren van bedrijfsvertrouwelijke informatie in de procedure – mogelijk zijn.

Over KWINK groep

Adviesbureau voor maatschappelijke vraagstukken. We ontwikkelen beleid en voeren het uit. We evalueren wetgeving, beleid en organisaties en zijn sterk in het begeleiden van resultaat- en effectmeting. Dat doen we met enthousiasme. Wij zijn leergierig, inlevend en durven te confronteren.

KWINK groep website